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民间借贷中出现的违法行为一旦触犯刑事法律，将构成刑事犯罪。本期车行义律师将对民间借贷中最常见的三种罪名进行分析。

非法吸收公众存款罪

1.具有吸收公众存款资格的金融机构是否可构成本罪？

否定论者认为：具有吸收公众存款资格的金融机构不构成本罪，理由在于非法吸收公众存款罪是法定犯，认定此种犯罪必须以行政法的规定为依据，1998年6月30日国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定关于“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的定义可以看出，并未将银行、信用社等有资格吸收公众存款的金融机构涵盖在本罪的主体范围之内。

主流观点认为：具有吸收公众存款资格的金融机构可以构成本罪，主要包括两种情形：一是具有吸收公众存款资格的金融机构如果违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段吸收存款的，因为严重扰乱了金融秩序，应以本罪论处；二是未经批准以存款外的名义向社会公众吸收资金可能构成“变相吸收公众存款”，应以本罪论处。

2.非法吸收公众存款罪如何认定？

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”

（1）关于“非法”的认定问题

程序上的非法性：未经有关部门依法批准是“非法”的一种表现形式。

实体上的非法性：如骗取有关部门的批准进而实施吸收公众存款的行为，或者依法成立的金融机构违反规定擅自提高利率吸收存款等。

因此，“非法”一般表现为主体不合法(主体不具有吸收存款的资格)或者行为方式、内容不合法(如擅自提高利率吸收存款)。

（2）关于“向社会公开宣传”的认定问题

 “公开性”并不意味着以某一区域或行业的全体人员或多数人员知晓，或除了出资者之外的其他人知晓为前提，只是意味着其行为对象的公众性。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年3月25日《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，《非法集资刑事案件解释》第1条第1款第2项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

(3)关于“存款”的认定问题

吸收存款后的款项用途是否影响定罪?

肯定说认为：只有当行为人将非法吸收的公众存款用于货币、资本的经营时(如放贷)才能认定为扰乱金融秩序，才应以本罪论处。

《非法集资刑事案件解释》则采取折中态度，其第3条第4款规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。

(4)关于“社会公众”的认定问题

“社会公众”即“社会不特定对象”。“公众”是指多数人(30人以上)或者不特定对象(包括单位)。

如何理解“不特定对象”？

“不特定对象”表明吸收资金的对象具有不确定性与扩散性，即行为人主观上对吸存对象没有具体限定或要求，有一种来者不拒的意思，客观上表现为吸存对象向任何愿意提供资金的人开放。

首先，出资者是与吸存者之间没有特殊关系的人或单位，因而一般情况下出资者是亲朋好友或单位内部人员的不成立本罪。但是，除亲友或单位内部人员外还包括其他没有关系的人或单位的；在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，则不影响本罪的成立。

其次，出资者可能随时增加。本罪的成立并不以行为人实际上已经吸收了多数人的存款为条件。只要行为人主观上具有向多数人吸收存款的故意，客观上所采取的手段可能从多数人处吸收存款，即使事实上只从少数人或个别人处吸收了数额较大的资金，也能成立本罪的既遂。