北京专业知名律师

　　一
　　死刑缓期执行，简称死缓，是对应当判处死刑不是必须立即执行的犯罪分子判处死刑同时宣告缓期二年执行的刑罚制度。它是我们党和国家长期执行的“少杀慎杀”政策的法律表现，是当前处理死刑问题的一项正确有力的措施。
　　关于死缓制度，过去有人持否定态度，认为对不能判处死刑的罪犯适用死缓，是宽纵犯罪分子，无原则地讲人道主义。现在这种观点已经不存在了，但从处理的一些案件来看，如何正确认识死缓制度仍然值得重视。那么怎样认识死缓制度呢？我们认为毛泽东同志对死缓的评价给我们作了明确的回答。在谈到死刑缓期执行时，他说：“这个政策是一个慎重的政策，可以避免犯错误。这个政策可以获得广大社会人士的同情。这个政策可以分化反革命势力，利于彻底消灭反革命。这个政策又保存了大批的劳动力，利于国家的建设事业。因此，这是一个正确的政策。”（注：毛泽东：《镇压反革命必须打得稳，打得狠，打得准》（1950年12月—1951年9月）。）实践是检验真理的标准。 经过几十年的刑事司法实践，证明毛泽东同志对死缓的上述评价是完全正确的。根据对部分地区的了解，判处死缓的人数在判处死刑的人数中占不小的比例，并且缓期二年执行期满以后，实际执行死刑的人数只是个别的，大多数都改为无期徒刑或者15年以上20年以下有期徒刑。这说明死缓制度贯彻了“少杀慎杀”的政策，使判处死缓的罪犯得到改造，化消极因素成了积极因素，符合我国刑罚改造罪犯成为新人的目的；同时也赢得了国际上的赞誉，有的国家如日本在讨论刑法修改时，一些学者还主张引进我国的死缓制度。
　　综上所述，可以作出如下结论：
　　（1）死缓是我们党和国家的“少杀慎杀”政策的体现， 是限制死刑执行的有力措施。（2 ）死缓有利于集中力量打击最严重的犯罪分子，分化犯罪分子，是贯彻罪、责、刑相适应原则的刑罚制度。（3 ）死缓鼓励罪犯悔罪自新，有利于死缓罪犯加强改造，争取成为自食其力，有益社会的新人。（4）死缓符合世界限制适用死刑的趋势， 表现了我国刑罚的特点，在国际上产生了良好的影响。（5 ）我们应当充分肯定和正确认识我国刑法中的死缓制度，并重视执行这一制度。
　　二
　　正确执行死缓制度，必须严格遵守适用死缓的条件。根据我国《刑法》第48条第1款的规定，适用死缓的条件是：
　　（一）罪犯应当判处死刑
　　这是适用死缓的前提条件，也是适用死缓与适用无期徒刑区别之所在。什么是罪犯应当判处死刑？1979年刑法第43条规定：“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。”1997年修订的刑法于第48条改为：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”据此，罪犯应当判处死刑，是指犯罪分子的罪行极其严重。所谓罪行极其严重，通常解释为罪行对国家和人民危害特别严重和情节特别恶劣。这样解释固然无误，但仍嫌不足。笔者认为，从主客观的统一来看，罪行极其严重，应指犯罪的性质和危害后果特别严重、情况特别恶劣（或特别严重）。具体言之：（1 ）犯罪性质特别严重，即从整体看是具有特别严重社会危害性的重罪；从主客观相统一上考察，性质特别严重的犯罪都是故意犯罪。刑法只对特别严重的犯罪如故意杀人罪、抢劫罪、绑架罪等才在法定刑中规定有死刑。如果犯罪的性质不严重，如铁路营运安全事故罪、交通肇事罪等，即使造成了特别严重的后果或者情节特别恶劣，都不能认为是罪行极其严重。（2）危害后果特别严重，即客观上导致众多人员死亡、 被害人多、财产损失巨大或者其他特别严重的后果。性质特别严重的犯罪，并不一定都是危害后果特别严重，对这类犯罪，法律往往列举危害特别严重的具体后果作为可以适用死刑的条件。例如在抢劫罪中，刑法规定“抢劫数额巨大的”、“抢劫致人重伤、死亡的”，就属于这种情况。 （3）情节特别恶劣（或特别严重），即犯罪的手段特别残忍、在犯罪中起最主要的作用、具有卑劣的犯罪目的或者其他特别恶劣或特别严重的情节。性质特别严重的犯罪，也不是都具有特别恶劣的情节，法律往往列举特别恶劣的具体情节作为这类犯罪可以运用死刑的条件。例如，在故意伤害罪中，刑法规定“以特别残忍的手段致人重伤造成严重残废的”；在走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，刑法规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子”等均属于这种情况。性质特别严重的犯罪，根据具体情况，或者造成了特别严重的后果（如绑架罪致被绑架人死亡），或者具有多种特别严重情节（如抢劫罪抢劫银行并且抢劫数额巨大的），才应当认为罪行极其严重。总之，评价罪行是否极其严重，不能只从客观危害上看，还应结合主观恶性上看，根据犯罪性质和案件的具体情况综合加以认定，才可能作出正确的结论。
　　为了正确适用死刑，我们认为，必须遵循以下原则：
　　1.坚持少杀慎杀政策。1997年修订的刑法，取消了对未成年人可以判处死缓的规定，对盗窃罪、伤害罪适用死刑作了严格限制，将原来可以适用死刑的引诱幼女卖淫罪、嫖宿幼女罪均改为5 年以上有期徒刑等，都是这一政策的反映。
　　2.必须犯罪事实清楚，证据确凿。处理任何刑事案件，都必须做到犯罪事实清楚，证据确凿，适用死刑的案件更要如此。否则，就可能发生错判错杀；一旦杀错了，“想改正错误也没有办法。”（注：毛泽东著：《论十大关系》（1956年4月25日）。 ）所以对适用死刑的犯罪事实必须查清验明，证据确凿无误，千万不能草率从事。实践中使用刑讯逼供，违法取证，搞错事实，误杀无辜的案件，虽然是个别的，但这样的教训却是沉痛的。我们应当牢牢记取，引以为戒，杜绝类似事件的发生。
　　3.严格根据刑法分则的规定。这是罪刑法定原则的当然要求。我国刑法对哪些犯罪在具备什么条件下可以或应当适用死刑，都有明确的规定。如对危害国家安全罪，刑法第113条规定除几种犯罪外， “对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑”。又如对放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪等，刑法第115条规定：“致人重伤、 死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，可以适用死刑。在适用死刑时，必须严格根据刑法分则的规定，只有对行为符合死刑条件的犯罪，才能适用死刑；决不能为了适用死刑，将不符合适用死刑条件的行为，按照可以适用死刑的犯罪定罪处罚，适用死刑。
　　4.必须罪行极其严重。什么是罪行极其严重，前面已经论述，这里需要补充的是：刑法分则规定可以适用死刑犯罪的某些危害特别严重或情节特别恶劣的情况， 往往不是仅仅对适用死刑而言的， 而是就适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑而言的。所以某些性质特别严重的犯罪，具备某种危害特别严重的情节，并不当然就是罪行极其严重。以抢劫罪为例，“入户抢劫的”、“在公共交通工具上抢劫的”等，都是可以适用上述三种刑科的情况，如果仅仅“入户抢劫”，所抢数额不大，且未伤害事主，抢劫一户即被抓获，这种情况就很难说是罪行极其严重。所以，必须根据案情，结合刑法规定，综合各种情节判断，足以认定罪行极其严重时，才应适用死刑。
　　5.适用死刑还要与犯罪分子应当承担的刑事责任相适应。这就是说，适用死刑除了罪行极其严重外，行为人还必须负有极其严重的刑事责任。刑事责任首先是由罪行决定的，此外它还受其他因素的影响。罪行极其严重，刑事责任当然也极其严重，除此之外，如果是累犯，应当从重处罚，这就对其应负的刑事责任增加砝码。在这种情况下，自然应当适用死刑。但是如果行为具有法定的可以从轻或减轻处罚或者应当减轻或免除处罚的情节，如自首、立功、自首又有重大立功表现，行为人的刑事责任就可以或应当从轻或减轻。在这种情况下，即使罪行极其严重，也可能不适用死刑。
　　（二）不是必须立即执行
　　这是适用死缓的实质条件，也是适用死缓与适用死刑立即执行的区别之所在。是否必须立即执行，对于适用死缓至关重要。但怎样认定不是必须立即执行，法律并未具体规定。1997年修订刑法时，有的同志曾提出：这样的规定不明确，建议将“不是必须立即执行”作出具体规定，以减少执法的随意性。但修订的刑法未作修改，仍然保留了原来的表述。所谓“不是必须立即执行”，指固然犯有死罪，但根据具体情况，不是一定要立即执行死刑。这应当从罪行和刑事责任两方面考察，即：从罪行上看，不是必须立即执行的与必须立即执行的相比，后者罪行的社会危害性一般说来要比前者严重。从刑事责任上看，罪行最严重的，一般说来要负最严重的刑事责任。但如果罪犯具有法定的应当从轻或减轻处罚的情节，刑事责任就应适当减轻，这时就不再负最严重的刑事责任。与此相适应，所判死刑也就不是必须立即执行。而如果罪行极端严重，罪犯只有酌定从轻处罚的情节，很难影响应负的极端严重的刑事责任，从而所判死刑就必须立即执行。所以是不是必须立即执行，应当将罪行和刑事责任两方面结合起来加以考察，才能正确地加以认定。片面强调某一方面，忽视另一方面，都会对问题的正确解决带来不利影响。
　　至于在量刑时，怎样具体掌握适用死缓的条件，有些著作往往根据审判实践，列出若干不是必须立即执行的情况，供适用死缓时参考。（注：参见胡云腾著：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第282—287页；马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第462—465页。）我们认为，这种作法是可取的。在笔者看来，以下几种情况，在认定应当判处死刑不是必须立即执行时，值得重视：（1 ）罪该判处死刑，但犯罪行为不是最严重地侵害国家或人民利益，人身危险性不是特别严重的。（2）罪该判处死刑， 但犯罪分子犯罪后坦白交待、认罪悔改、投案自首或有立功表现的。（3）罪该判处死刑， 但被害人有一定过错的。（4）罪该判处死刑， 但在共同犯罪活动中不是起最主要作用的。（5）罪该判处死刑，但缺少直接证据， 应当留有余地的。（6）罪该判处死刑，但从政治上、外交上等方面考虑， 需要按照国家的特殊政策对待的，等等。由于自首或有立功表现而被判处死缓的案例，在司法实践中较为常见。可是有的案件，罪该判处死刑，但被害人有严重过错，甚至犯罪行为，而对行为人仍然判处死刑立即执行，表明对死缓的适用，还未引起足够的重视。这需要认真领会少杀慎杀的政策精神，从思想认识上加以解决。
　　三
　　死缓的缓期执行考验期限，法律明确规定为二年。同时根据死刑缓期执行期间死缓犯的不同表现，《刑法》第50条规定了如下三种不同的法律后果：
　　（一）判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑
　　1979年刑法原来规定的减为无期徒刑的条件是“如果确有悔改”表现，在执行中感到这一规定不够妥当。因为有些死缓犯在死刑缓期执行期间，既无悔改表现，也无明显抗拒改造的表现。没有抗拒改造、情节恶劣，查证属实，依法就不能执行死刑。既然不能执行死刑，二年期满，也就只好减为无期徒刑；而减为无期徒刑，在法律上又没有根据。这暴露了当时法律的漏洞。1997年修订刑法时，将“确有悔改”修改为“没有故意犯罪”。这一方面放宽了死缓减刑的条件，符合我国少杀慎杀的政策，同时也弥补了原来立法的缺陷，应当认为这一修改是恰当的。没有故意犯罪，是死缓犯减为无期徒刑的决定性条件。只要没有故意犯罪，即使有过失犯罪或违反监视的情况，二年期满，也应依法减为无期徒刑。并且没有故意犯罪，指在死刑缓期二年执行期间。如果死刑缓期二年执行期满后尚未裁定减刑前又犯新罪的，仍然应当依法减为无期徒刑，然后再对他所犯的新罪进行审判。
　　（二）如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑
　　1979年刑法原来规定减为“15年以上20年以下有期徒刑”的条件是“如果确有悔改并有立功表现”，1997年修订刑法时改为“确有重大立功表现”。笔者认为，这样修改并不妥当。因为按照现行规定，只有确有重大立功表现，才能减为“15年以上20年以下有期徒刑”，那么仅有立功表现（不是重大立功表现），就只能与“没有故意犯罪”享受同等待遇，即二者毫无差别地同样减为无期徒刑。显然这对有立功表现者不公平。在笔者看来，似不如改为“确有悔改并有立功表现或者重大立功表现”为宜。这样不仅将有立功表现与没有故意犯罪区别对待，而且将有立功表现与重大立功表现在减刑的年限上可以加以区别，既符合区别对待的政策，又有利于鼓励死缓犯的改造。关于什么是重大立功表现，在这里法律没有规定。根据刑法在“减刑”一节的规定，参考关于“立功”的司法解释笔者认为，重大立功表现有以下几种情况：（1 ）阻止他人重大犯罪活动的；（2）检举监狱内外重大犯罪活动， 经查证属实的；（3）提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实的；（4）有发明创造或者重大技术革新的；（5）在日常生产、生活中舍己救人的；（6）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出贡献的；（7）对国家和社会有其他重大贡献的。至于减到多少，应当根据重大立功表现的重大程度来确定。
　　以上两种情况的减刑，刑法规定都只能在“二年期满以后”进行。“死刑缓期执行期满”应当减刑的，根据刑事诉讼法第210条第2款规定“由执行机关提出书面意见，报请高级人民法院裁定。”监狱法第31条规定：“……二年期满时，所在监狱应当及时提出减刑建议，报经省、自治区、直辖市监狱管理机关审核后，提请高级人民法院裁定。”后面两法的规定，不仅揭示了减刑的程序和机关，而且在“期满”的立法技术上都比刑法的规定科学。刑诉法规定的“期满”，监狱法规定的“期满时”，时间都是确定的，而刑法规定的“期满以后”，时间则是有伸缩性的，期满以后三天五天、十天半月、一月两月甚至更长的时间，都可以说是期满以后。在这些时间中减刑，都可以说符合刑法规定，这就易于造成不及时减刑的后果。因而笔者认为，刑法的这一规定，应当参考后两法的规定加以修改。
　　（三）如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑
　　对此，有三个问题需要说明：
　　1.关于“故意犯罪”
　　1979年刑法原来规定执行死刑的条件是“抗拒改造，情节恶劣，查证属实的”。对于什么是“抗拒改造，情节恶劣”，在刑法学界众说纷纭，意见不一，以致产生歧议，不好掌握。因而1997年修订刑法时，将“抗拒改造，情节恶劣”改为“故意犯罪”，从而解决了聚讼不已的难题。尽管如此，当前对如何理解故意犯罪，仍然存在两种不同意见：一种意见认为，故意犯罪就是刑法第14条规定的犯罪，不能是过失犯罪。至于“故意犯罪性质如何，是直接故意犯罪还是间接故意犯罪，故意犯罪是否完成，均在所不问。”（注：赵秉志主编：《新刑法典的创制》，法律出版社1997年版，第83页。）另一种意见认为，“从以往的审判实践来看，死缓犯执行死刑的是极少数。这极少数情况表现为组织越狱、脱逃拒捕、抢夺武装人员枪支、故意杀人、故意伤害他人身体以及犯有其他严重罪行等。这说明不是一经实施故意犯罪，不问轻重和案情如何，都应执行死刑。”（注：何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第484页。）笔者赞同后一种意见， 认为执行死刑，应限于犯比较严重的故意犯罪。理由是：（1 ）这符合过去的司法实际情况。过去在司法实践中只是对又犯严重罪的，才执行死刑。（2 ）符合死缓贯彻少杀慎杀政策的精神。死缓犯在服刑期间又犯罪的情况比较复杂，有轻有重，只犯较轻的故意犯罪，还不能说明罪犯怙恶不悛，不堪改造，因而以不执行死刑为宜；否则将造成把一些不该杀的罪犯执行死刑，这有悖于设立死缓制度的初衷。但这样的意见又与刑法规定所用文字是“故意犯罪”不符，最好能够作出有权解释的限制解释，以避免上述矛盾。自然，故意犯罪只有在缓期二年执行期间发生，才能执行死刑。二年期满后裁定减刑前故意犯罪的，只能依法减刑，而不能执行死刑。从司法实际看，死缓犯经过缓期二年期满，绝大多数都得到了减刑，执行死刑的只是极个别的情况。这表明我国死缓制度的成功。
　　2.关于死刑执行时间
　　故意犯罪，查证属实，执行死刑的，刑法没有规定“二年期满以后”。因而一般认为，对死缓犯故意犯罪依法执行死刑，不需要等到二年期满，在其故意犯罪后，经过法定程序即可执行死刑。对此，刑法学界也有不同认识：一种观点认为，根据《刑法》第48条规定，死缓是判处死刑同时宣告“缓期二年执行”，如果未等二年期满即执行，有违死缓的本质。并且死缓的宗旨是给罪犯以自新之路，需要考察缓期二年执行期间的表现，未等二年期满即执行死刑，也有悖死缓的宗旨。不过，故意犯罪要等二年期满才执行死刑，可能出现依法应执行死刑但基于情理不需要执行死刑的情况。结论是权衡利弊，似乎故意犯罪二年期满后再执行死刑要合适一些。（注：参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第428页。）与上述观点针锋相对， 另一种观点认为，“设立死缓制度的宗旨是控制死刑立即执行的实际范围，给死缓犯以生路。但缓期2年执行是有条件的，《刑法》第50 条已明确列举了可供死缓犯选择的出路。在死刑缓期执行期间，如果死缓犯不思悔改，实施故意杀人、组织越狱等故意犯罪，查证属实，就应核准执行死刑，如果等到二年期满以后再执行死刑，仅从其消极后果上看就是不能接受的，且不论它是否与《刑法》第50条的规定相抵触。”（注：何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第485页。 ）笔者赞同后一种观点，认为死缓犯缓期二年执行期间，故意犯罪，不等二年期满即执行死刑是合理的，既不违反死缓的本质，也不悖于死缓的宗旨。死缓是有条件地暂不执行死刑。在这一点上，它与通常的缓刑是有条件地暂不执行原判刑罚是相同的。通常的缓刑均宣告一定的缓刑考验期，被缓刑人在缓刑考验期内又犯新罪或违反有关规定情节严重的，撤销缓刑，执行原判刑罚，都不认为这违反或有悖缓刑的本质或宗旨。同样道理，死缓犯在缓期执行期间，又故意犯比较严重的罪，事实证明了必须立即执行，也就不应再继续考验，而应依法执行死刑，这可以说是死缓的本质和宗旨的应有之意。因而刑法对此没有规定“二年期满以后”是恰当的。
　　3.关于核准死刑的法院
　　《刑法》第50条规定，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。有的著作对此解释说：必须由最高人民法院核准，才能执行死刑。“这样规定的立法意图，就是对此类死缓罪犯必须执行死刑的，要特别从严掌握。”（注：周道鸾等主编，《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第151页。 ）而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第275条第4项规定：“依法应当由最高人民法院核准的死刑案件，判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑的，由高级人民法院报请最高人民法院核准。”第277 条规定：“依授权可以由高级人民法院核准的死刑案件，判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑的，报请高级人民法院核准。”照此解释，死缓犯的死刑，并不都由最高人民法院核准。这样的解释是有权解释，自然应当执行，但是否符合立法的本意，似值得研究。
　　


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