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【英文标题】exploration of the recognizance on bail applying to the migrants

【内容提要】 外来人员犯罪诉前羁押率高和捕后判轻刑率高的特点，反映出外来人员的取保候审权利没有得到应有的保障。其主要原因来自执法理念、执法能力、执法环境等多个方面。保障外来人员的取保候审权利，是贯彻宽严相济刑事司法政策、无罪推定原则、法律面前人人平等原则的需要，也是实现取保候审的人权保障功能、降低诉讼成本的需要。采取扩大适用范围、放宽担保条件、落实保障措施、强化风险评估、加强保后监管、建立长效机制等措施，切实保障外来人员的取保候审权利。

large proportion of temporary custody and light punishment after the arrest applying to the crimes committed by the migrants reflects the insufficient protection of the migrants' right of recognizance on bail, main reasons of which include the intention, competence and environment of law enforcement. to safeguard the migrants'right of recognizance on bail may satisfy the requirements of the criminal policy of temper justice with mercy, the principles of innocence presumption and equality, and realizing the system function of human rights protection and reducing the proceeding costs. the migrants' right of recognizance on bail shall be guaranteed by several measures such as expanding the applicable scope, broadening the condition of bail, carrying out relevant steps, strengthening risk evaluation, enhancing the surveillance, and establishing the long term mechanism.

【关 键 词】外来人员/取保候审/权利保障/实证研究

migrant/recognizance on bail/right safeguard/experimental study

外来人员取保候审难，是近年来法学专家们普遍关注的热点和难点问题。为破解这一难题，实务部门进行了积极的尝试并取得了明显的成效。本文就是基于张家港市人民检察院的实证分析，希望能为研究如何保障外来人员的取保候审权利提供参考。
一、外来人员取保候审难的原因
近年来，随着社会经济的快速发展，张家港市吸引了大量的外来人员。2007年，该市户籍人口86万，而登记在册的外来人员已超过60万。外来人员在对该市经济又好又快发展做出重大贡献的同时，也带来了一系列社会问题，最为突出的就是违法犯罪率居高不下。2005年至2007年，该市刑事犯罪总人数为4870人，其中外来人员3671人，占75.4%。与犯罪的本地人相比，在强制措施的适用上，外来人员呈现出“两高”的特点：
一是诉前羁押率高。2005年至2007年，公安机关移送张家港市检察院审查起诉的涉嫌犯罪的外来人员羁押率高达90.5%，其中外省籍犯罪嫌疑人羁押率为93%，江苏籍外来犯罪嫌疑人羁押率为86.5%，而本地籍犯罪嫌疑人羁押率仅为56.2%。

二是捕后判轻刑率高。三年来，被羁押的3323名外来人员最终有2008名被法院判处三年以下轻刑，占总数的60%，其中231人适用缓刑。

对大部分社会危害性、人身危险性并不严重的外来人员采取羁押性强制措施，增加了羁押成本，浪费了诉讼资源，与公正高效的诉讼价值追求和我国目前的经济状况都不相符。
表1、表2是2005年至2007年的数据，在此期间，张家港市检察院已经认识到问题的存在并采取措施逐步加以解决。在2005年以前，外来人员犯罪诉前羁押率高和捕后判轻刑率高的特点更为突出，反映出外来人员在强制措施的适用上遭受到了不公正的对待，一部分外来人员的取保候审权利没有得到应有的保障。
那么，导致外来人员取保候审难的原因主要有哪些呢？从执法人员自身层面看，有两个原因：
一是执法理念保守。取保候审不仅是保障刑事诉讼顺利进行的强制措施，更是犯罪嫌疑人、被告人享有的免受羁押的合法权利。但在司法实践中，一部分执法人员执法理念保守，片面强调逮捕的侦查保障功能，忽视取保候审的人权保障功能，有的甚至把逮捕作为刑罚手段，认为只要涉嫌犯罪就要捕人，捕人才能体现对犯罪分子的打击力度。这种“以捕代侦”、“构罪即捕”的认识和做法都是错误的。
二是执法能力不强。《刑事诉讼法》第51条关于“采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的”和第60条“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕”的规定比较原则，没有细化的客观标准。在实践中，是否采取非羁押性强制措施很大程度上取决于办案人员的自由裁量，一部分执法人员对如何适用“有逮捕必要”把握不准，往往抱着“求稳怕错”的思想，对可捕可不捕的外来人员一捕了之。
从执法实践层面看，有四个原因：
一是外来人员取保候审脱保风险大。外来人员取保候审后可能脱保，导致诉讼成本急剧的增加是实践中司法机关不愿对即使犯轻罪的外来人员取保候审的重要原因。据统计，张家港市2005年至2007年移送该院审查起诉的未被羁押的873名犯罪嫌疑人、被告人中，有7人脱保。其中4人为外省籍，2人为江苏籍外来人员，1人为张家港籍。脱保在一定程度上增加了司法成本，影响了诉讼进程。“对外地人员适用取保候审风险大”由此成为一种强势的推定，在许多办案人员头脑中根深蒂固，甚至形成“可捕可不捕的逮捕，可保可不保的不保”的固有观念。①
二是办案考评机制不合理。在公安机关内部，自20世纪90年代初，就开始推行绩效管理模式，一般称之为“目标考核”。②考核从有效维护社会治安的角度出发，将逮捕率列为主要内容。侦查人员为了在考核中占据优势，一般不会去仔细审查犯罪的外来人员有无取保候审条件，而是直接报送检察机关批准逮捕。另外，在实践中，对无逮捕必要的犯罪嫌疑人予以逮捕，办案人员一般不会受到任何处罚。而如果由于不逮捕而造成当事人上访、闹事、自杀等不良后果的，办案人员则会受到责难和纪律处分。因此，部分办案人员就以作出报捕、批捕决定排除承担不捕责任的风险。

三是受社会民众误解的影响。在老百姓传统的、感性的法律意识中，羁押是与定罪判刑联系在一起的，羁押就是一种处罚或者说是定罪、科刑的预演。虽然对犯罪嫌疑人适用取保候审是一件极其正常合法的事，但是很容易引起被害人的非议。有的被害人往往误认为适用取保候审就是放人，甚至误认为办案人员收受了当事人的礼物而办人情案、关系案。因此大幅适用取保候审，嫌疑人大量回归社会，对被害人及一般公民将可能产生一定的不公正及不安全感。在这样的压力下，办案人员宁愿选择羁押而不是取保候审。③
四是外来人员缺乏取保候审的保证条件。我国《刑事诉讼法》规定取保候审的保证方式为保证金保证和保证人保证两种，而相当一部分外来人员没有足以提供担保的财产，也提供不出符合条件的保证人，缺乏取保候审的保证条件。
二、保障外来人员取保候审权利的法理基础及现实必要性
首先，无罪推定原则是取保候审制度的法理基础。无罪推定原则是现代法治的必然要求，我国《刑事诉讼法》第20条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不能确定有罪。无罪推定原则要求司法机关在诉讼过程中不应当将受到刑事追诉或者审判的犯罪嫌疑人、被告人当作犯人看待，应当给予其无罪公民的一切权利，包括应尽量避免剥夺其人身自由，即尽量不对其采取羁押措施。取保候审制度正是基于这样的理念促进犯罪嫌疑人、被告人获得与一般公民同样的自由权。这就要求执法人员将非羁押性候审的理念植入头脑中，在适用保障诉讼的强制措施时既要注重维护社会秩序，又要重视对犯罪嫌疑人的权利保障。当前，在全面贯彻落实宽严相济刑事司法政策的要求下，执法人员要树立“打击”与“保护”并重的思想，改变把强制措施作为侦查内容的观念，在理念上把侦查与强制措施区别开来。④对犯罪的外来人员，我们不应再把能否最终被定罪判刑作为出发点，而应重点考虑不羁押能否有效防止“社会危险性”。如果确定“社会危险性”非常微小，那么，就应该充分考虑对犯罪嫌疑人取保候审的可能性。
其次，保障外来人员取保候审权利，是体现强制措施应然功能的要求。正如有学者所言：“法律的生命，在于其功能的实现，在于行动中的法律。刑事诉讼法学研究也是如此，不仅应当研究刑事诉讼法律条文本身，而且应当研究其功能，研究其功能的实现。”⑤我们在决定对犯罪嫌疑人适用何种强制措施的过程中，应当实现强制措施的基本功能。取保候审这一强制措施的功能，除了保证诉讼外，更重要的一点，是对犯罪嫌疑人人权的保障，这与逮捕强制措施有着明显的不同。而司法实践中“高押低保”状况的长期存在，反映出取保候审这一强制措施在刑事诉讼中的应有功能没有发挥出来。相反，逮捕这一强制措施保障侦查功能的过度扩张，侵犯了取保候审强制措施对嫌疑人人权保障功能的实现。
再次，保障外来人员取保候审权利，是落实“适用法律人人平等”原则的需要。在办案过程中，很多外地人都有这样的感触：因为我们是外地人，所以就不能取保候审。律师们更是感叹：我们基本不能通过正当的程序为当事人争取到取保候审权。任何公民都应当平等地适用法律，包括实体法和程序法，不因出生地域、财产状况不同而遭受不公正对待，这是我国宪法及刑事法律确立的更是现代法治国家必然遵行的“适用法律人人平等”原则。这就要求在是否适用取保候审强制措施的问题上，不应当对外地人设置标签。认为凡是外地人就有可能脱保，是一种没有依据的主观偏见，更是对公平原则的戕害。实践中，对于同样是轻微犯罪的本地人而言，更多的是采用取保候审的强制措施，而由于居住地域等原因，外来涉嫌犯罪人员往往被剥夺了这种可能性，两者在适用程序法方面存在着明显的不平等，相应地带来适用实体法的不平等：外来人员与本地人会因为采取强制措施的不同而同罪不同罚，甚至本地犯罪嫌疑人罪重而刑罚轻，譬如盗窃2000余元的案件，外来人员如被逮捕往往被判处拘役或有期徒刑实刑；本地人员却可以在被取保候审后被判处拘役或有期徒刑适用缓刑，或单处罚金。
最后，保障外来人员取保候审权利，是降低诉讼成本的需要。如果对于轻微犯罪的犯罪分子均采取拘留、逮捕等羁押性强制措施，看守所势必人满为患，处于超额羁押状态，司法机关保障诉讼的成本将急剧增加。相反，对符合条件的外来人员适用取保候审强制措施，将极大地降低诉讼成本、节约诉讼资源。以直诉案件为例，2005-2007年，公安机关直接移送张家港市检察院审查起诉的348名外来人员中，最终被法院判处三年以下轻刑的占88%，适用缓刑的占74%。直诉案件的办理在一定程度上减少了羁押场所的压力，节约了司法成本。

三、张家港市检察院保障外来人员取保候审权利的探索
一是扩大取保候审的适用范围。在以往的实践中，张家港市检察院对外来人员取保候审的适用，在对象上主要是未成年人，在罪名上主要是盗窃、轻伤害、交通肇事等轻微刑事案件。2006年以来，该院将逮捕案件的审查重点由对象、罪名向“有逮捕必要”转变，对涉嫌强奸、抢劫等重罪可能判处三年以上有期徒刑的外来人员，灵活审查其人身危险性，只要具备取保候审条件，均不适用逮捕强制措施。如该院在审查批捕涉嫌强奸前妻的四川籍犯罪嫌疑人吕某时，发现吕某与被害人刚离婚不久，9岁的女儿由吕某抚养，该院考虑到，若逮捕吕某，其女儿将无人照顾，且被害人也请求司法机关不要追究吕某的刑事责任。在这种情况下，该院对吕某作出了定罪不捕的决定。后吕某被判处有期徒刑三年，缓刑四年。
二是放宽取保候审的担保条件。以前，张家港市检察院将外来人员取保候审保证人的范围限定为犯罪嫌疑人在本地有固定住所和工作的近亲属，这个范围比较窄，导致一些犯罪嫌疑人因提供不出保证人而被逮捕。现在，该院放宽了担任外来人员取保候审保证人的条件，明确可以由本地人或在本地有固定工作的外地人担任；可以综合考虑交通、通讯等条件，由犯罪嫌疑人户籍地或常住地有固定工作的人担任；也可以由犯罪嫌疑人在本地工作单位的相关负责人担任。如该院审查批捕的安徽籍犯罪嫌疑人阚某涉嫌伪造居民身份证一案，阚某所在公司要裁掉无身份证的员工，而阚某所在车间有26名员工没有身份证，为防止这批员工被裁而影响生产，阚某即帮忙联系办假证人员办理伪造的居民身份证件。该院考虑到阚某为他人办理假身份证，不以营利为目的，主观恶性较小，便联系该公司车间主任为阚某提供担保并作出定罪不捕决定。后阚某被法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。

三是有效落实取保候审的程序性保障措施。对取保候审审查程序的启动，张家港市检察院以前的要求是犯罪嫌疑人或其近亲属、辩护人先提出申请。现在的做法是，无论犯罪嫌疑人及其近亲属、辩护人是否提出申请，都要启动取保候审审查程序。如果外来人员符合取保候审条件，但其本人及近亲属、辩护人没有提出申请的，该院会主动告知并询问其是否要提出申请及采取何种保证方式。2007年，该院在批捕环节对56名外来人员作出无逮捕必要不予批准逮捕的决定，定罪不捕率由2005年的1.5%上升到5.9%。

该院为外来人员取保候审申请不被批准设计了救济途径，明确规定如不批准外来犯罪人员及其法定代理人、近亲属、律师的取保候审申请，应书面答复申请人并说明理由。申请人有异议的，有权在收到书面答复后申请复议一次。对因情况复杂难以决定是否对外来人员取保候审的，或申请人对不同意取保候审的决定不服提出复议的，该院要通过召开论证会等方式作出决定。
针对办案人员中存在的可能因外来人员取保候审后脱保和当事人不满而受责任追究的担心，该院明确规定对外来人员取保候审的决定同办案责任和风险相分离，办案人员只要不违反法律及办案规范，即便外来人员在取保候审后脱逃，或是取保候审决定引发了当事人的不满，也不追究办案人员的责任。
该院注重将刑事和解运用到伤害、交通肇事等案件的审查逮捕、审查起诉过程中，认真听取案件当事人尤其是被害人的意见，尽可能促成双方达成民事赔偿协议，从而化解矛盾，使不捕决定得到当事人的认可。2007年至今，该院共对12名外来人员在适用刑事和解后作出了不捕决定。该院在向公安机关发出不捕决定书、不捕理由说明书的同时，明确告知被害人及其家属不服不捕决定的处理方式，保障了被害人的知情权、参与权和救济权。
四是建立取保候审的风险评估机制。张家港市检察院在对外来人员是否适用取保候审的审查中，注重考虑申请人的理由，从社会危害程度、是否会妨害诉讼、犯罪事实是否查清等方面进行风险调查和评估，不设置高于本地犯罪嫌疑人的条件和要求。另外，该院将风险评估机制向前延伸至公安机关侦查阶段，要求公安机关在提请审查批准逮捕时，论证逮捕的必要性。该院还将风险评估机制向后延伸至捕后侦查阶段和审查起诉阶段。2007年以来，在捕后侦查阶段，该院共审查批准了12名被羁押的犯罪嫌疑人变更强制措施为取保候审；在审查起诉环节，对8名被羁押的犯罪嫌疑人变更强制措施为取保候审。
五是强化取保候审后的监管。为防止被取保候审的外来人员脱管漏管，在取保候审审查程序中，该院明确书面告知犯罪嫌疑人及保证人应当履行的义务及责任。对取保候审后仍居住在该市的犯罪嫌疑人，由案件承办人员、取保候审执行人员进行跟踪监管。该院还明确要求案件承办人经常与犯罪嫌疑人及保证人取得联系，了解情况，掌握动态，并加快诉讼进程，尽量减少犯罪嫌疑人候审的时间，防止意外情况的发生。
对取保候审后不居住在张家港市的外来人员，该院尝试异地监管制度。如该院在审查徐州籍犯罪嫌疑人王某涉嫌抢劫一案时，考虑到王某系从犯并有自首情节，其父可担任保证人，便作出了定罪不捕的决定。当时正是农忙季节，王某的父亲提出将其带回老家进行监管，并保证随传随到。该院同意了王某的父亲的请求，并配合公安机关与王某户籍地公安机关取得联系，让其定期向当地公安机关报告行踪，接受监管，既保证了诉讼的顺利进行，也取得了良好的社会效果。另外，该院还加强了对取保候审后脱逃对象的追捕力度。2007年以来，该院对公安机关决定取保候审后又脱保的3名犯罪嫌疑人进行追捕，其中2人被抓获后判处了实刑。
六是建立保障外来人员取保候审权利的长效机制。张家港市检察院的工作在取得较大成效的同时，也起到了指引公安机关办案的作用。近年来，公安机关未报捕而直接移送起诉的外来人员逐年增多，占受理总数的比例，2005年为5.4%，2006年为8.8%，2007年上升到15.2%。

在广泛调研与实践的基础上，该院在今年初会同张家港市公安局签署了《关于保障外地籍犯罪嫌疑人取保候审权利的意见（试行）》。《意见》共十二条，从执法理念、告知义务、风险评估、答复说理、救济渠道、取保方式、保后监督等方面作出了全面详细的规定，使外来人员取保候审的权利保障机制初步形成。最近，最高人民检察院《检察工作简报》对该《意见》进行了推介。
注释:
①宋英辉：《取保候审适用中的问题与对策研究》[m]，中国人民公安大学出版社2007年版，第251页。
②徐天合、施洪金：《对公安机关目标考核的几点思考》[j]，《湖北警官学院学报》2002年第4期，第28页。
③刘中发等：《取保候审制度运行现状调查》[j]，《国家检察官学院学报》2008年第2期，第111-112页。
④李建明：《取保候审法律性质的错位——兼论保释制度代替取保候审不必要性》[c]，载陈卫东主编：《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版，第398-399页。
⑤宋英辉、李忠诚：《刑事程序法功能研究》[m]，中国人民公安大学出版社2004年版，第1页。

来源: 北京专业知名律师